#iostoconMirellaCasiello – Elezioni forensi: folgorati sulla strada di Damasco? | Altalex

(Altalex, 27 dicembre 2019. Articolo di Antonella Matricardi)

A poche settimane dall’apertura dei seggi elettorali per il rinnovo dei Consigli dell’Ordine in tutta Italia, la Suprema Corte interviene a Sezioni Unite, indicando uno scenario nuovo che spiazza il vecchio sistema, ciecamente perpetuato nonostante la novità introdotta dalla riforma professionale del 2012.

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Con sentenza 19 dicembre 2018 n. 32781, infatti, si sancisce il principio di diritto per cui chi abbia già svolto due mandati, anche sotto la previgente disciplina, non è immediatamente rieleggibile.

Nei fatti, questo comporta la “caduta” di posizioni consolidate da dieci, venti o più anni in capo a chi confidava di restare in carica almeno per il prossimo quadriennio.

Eppure la sentenza della Cassazione, per i più attenti osservatori, non può considerarsi un fulmine a ciel sereno; le sue argomentazioni erano già state anticipate in dottrina, come di seguito specularmente evidenziato.

C’è chi disse no

Nuova Legge Forense: un primo approfondimento

Articolo del 19/01/2013 di Antonino Ciavola

La domanda è: questo limite del doppio mandato si applicherà già alle prossime elezioni, con ineleggibilità di chi ha svolto i due mandati secondo la disciplina attuale?Secondo alcuni primi commenti la risposta dovrebbe essere negativa, poiché in caso affermativo ci troveremmo in presenza di una legge retroattiva. La mia opinione è diametralmente opposta. Lasciando a giuristi più qualificati (e ai regolamenti attuativi) la soluzione finale, provo a sviluppare qualche argomentazione. Una legge è retroattiva (la Costituzione non la vieta, se non per quelle penali: ma è una ipotesi comunque eccezionale) quando incide su posizioni già acquisite e consolidate. Quando invece un fatto del passato, neutro all’epoca in cui è avvenuto (es.: aver svolto più mandati), è diversamente qualificato con riferimento a un evento futuro (le prossime elezioni) non siamo in presenza di una legge retroattiva, bensì di legge che regola il futuro a condizioni diverse rispetto a quelle previste. In queste ipotesi è di norma stabilito un correttivo che attenui il disagio di chi vede deluse (non diritti quesiti, ma) le proprie aspettative. Il correttivo è dato dall’art. 65 (disposizioni transitorie) che al comma 2 prevede una proroga: la nuova legge entrerà in vigore nel 2013 e quindi i Consigli (territoriali e nazionale) saranno prorogati fino al 31 dicembre 2014, un anno dopo la scadenza naturale dei Consigli circondariali. Nelle more, però, è di immediata applicazione la norma (art. 28 comma 10) che sancisce l’incompatibilità tra Consigliere dell’Ordine e componente del comitato dei delegati della Cassa: l’art. 65 comma 4 concede un termine di sessanta giorni per preferire l’una o l’altra delle due cariche, attualmente ricoperte entrambe da numerosi nostri rappresentanti. Anche in questo caso, la legge non è retroattiva: non incide sulla carica ricoperta, non fa venir meno gli atti compiuti; ma introduce una nuova incompatibilità prima non esistente, disponendone l’immediata applicazione in corso di mandato.

Così, sul punto, la Cassazione:

37. Né può dirsi che attribuire rilevanza, ai fini dell’ineleggibilità, ai mandati pregressi e cioè anche a quelli espletati pure solo in parte prima dell’entrata in vigore della norma, implichi l’applicazione retroattiva dell’art. 3, co. 3, secondo periodo, I. 113/17.

38. Già potrebbe rilevarsi che il divieto di retroattività al di fuori del diritto penale (per il quale vige l’espressa previsione dell’art. 25 della Carta fondamentale della Repubblica) non gode di usbergo costituzionale, solo esigendosi che la relativa disposizione sia espressa e che la scelta normativa – tra le ultime, v. Corte cost. n. 73 del 2017 – sia giustificata sul piano della ragionevolezza, attraverso un puntuale bilanciamento tra le ragioni che ne hanno motivato la previsione e i valori, costituzionalmente tutelati, potenzialmente lesi dall’efficacia a ritroso della norma adottata.

39. In via dirimente, può peraltro osservarsi che già in altra occasione pure il Giudice delle leggi ha rilevato che l’introduzione di limiti all’accesso alle cariche elettive e, in generale, all’elettorato passivo non implica altro che l’operatività immediata della legge e non una retroattività in senso tecnico e cioè con effettiex tunc (Corte cost. 118/94): ed è stata qualificata come il legittimo «frutto di una scelta discrezionale del legislatore certamente non irrazionale» l’attribuzione ad una condizione personale peculiare di una rilevanza così intensa da influire negativamente anche per il futuro, nonostante tale idoneità non possedesse al momento in cui si era verificata, sull’effettivo espletamento della funzione cui costituiva un ostacolo.

La ratio della decisione e la sindrome da après moi, le déluge!*

Qualche volta le sentenze riescono a trasmettere un contenuto etico, mai da minimizzare, soprattutto se – come in questo caso – esso è accompagnato da un lucidissimo rigore scientifico.

La Suprema Corte interpreta e chiarisce il limite del doppio mandato definendolo funzionale all’esigenza di «assicurare la più ampia partecipazione degli iscritti all’esercizio delle funzioni di governo degli Ordini, favorendone l’avvicendamento nell’accesso agli organi di vertice, in modo tale da garantire la par condicio tra i candidati, suscettibile di essere alterata da rendite di posizione (cfr. in riferimento alla rieleggibilità alla carica di Sindaco, Cass., Sez. I, 26/03/2015, n. 6128)», nonché di evitare «fenomeni di sclerotizzazione nelle relative compagini (cfr. Cass., Sez. I, 9/10/2007, n. 21100; Cass. 5/06/2007, n. 13181; Cass. 20/05/2006, n. 11895), potenzialmente nocivi per un corretto svolgimento delle funzioni di rappresentanza degl’interessi degl’iscritti e di vigilanza sul rispetto da parte degli stessi delle norme che disciplinano l’esercizio della professione, nonché sull’osservanza delle regole deontologiche».

Pertanto non solo l’aspettativa o la speranza di chi è già in carica da decenni e auspica di restarci ancora, non è meritevole di tutela a fronte della corretta funzionalità dell’Ente, ma la Suprema Corte coglie l’occasione per ricordarci che la vigilanza sul rispetto delle regole deontologiche, lungi dall’esser sottratta ai Consigli, resta un loro compito essenziale, come scolpito nell’art. 29, lettere f) e h), L. 31 dicembre 2012 n. 247, passando ai Consigli di Disciplina solo i procedimenti sanzionatori, non certo la custodia delle regole deontologiche.

Ed infine, tirando le fila della questione, fondendo le considerazioni etiche con quelle strettamente giuridiche, pervenendo a una sintesi ricca anche di un bel senso pratico, la Suprema Corte così conclude

«…la conclusione della necessaria rilevanza dei mandati pregressi è imposta dall’esigenza di immediata operatività delle condizioni di ineleggibilità quali valutazioni negative ex lege di quei presupposti e della loro incompatibilità con le funzioni cui il candidato ambisce, in ragione del loro significato o dei rischi che evidentemente implicano, secondo il comune sentimento del particolare momento storico in cui la regola è stata adottata.

45. Pertanto, bollata la reiterata rielezione come risultato da scongiurare a garanzia di un’incrementata rappresentatività dell’organo basata sul preminente valore dell’avvicendamento o del ricambio nelle cariche rappresentative, non è oggi giustificato interpretare la normativa nel senso di imporre l’attesa dal 2017 per il doppio della durata del mandato innovata già dalla riforma del 2012, prima della piena applicazione di una norma effettivamente introdotta fin dal 01/01/2013 (in virtù del già richiamato art. 28, co. 5, terzo periodo, I. 247/12) ed in pratica differendola al 2025 e cioè di ben tredici anni.»

Quest’ultima frase è emblematica, e chiarisce un punto ulteriore: l’ineleggibilità era già vigente al momento delle elezioni del 2015, per chi provenisse da almeno due mandati consecutivi, e pertanto alcuni consiglieri eletti nella tornata di quattro anni fa erano e sono in posizione irregolare.

E magari sono gli stessi consiglieri che oggi, a gran voce, dopo dieci o venti anni di ininterrotto mandato consiliare, invocano una proroga per assicurare la funzionalità dell’Ente o propongono interpretazioni fantasiose del principio espresso dalle Sezioni Unite, talmente improponibili da non poter essere nemmeno prese in considerazione per carità di patria.

* letteralmente «dopo di me il diluvio» è la frase attribuita dalla tradizione al re di Francia Luigi XV, che l’avrebbe pronunciata nel corso di una conversazione con la marchesa di Pompadour, allo scopo di porre fine alle insistenti esortazioni di occuparsi attivamente degli affari dello stato. È citata anche nella forma après nous le déluge, e attribuita alla marchesa di Pompadour (fonte: Treccani)

Dotti, medici e sapienti *

Merita una breve trattazione anche la distinzione tra ineleggibilità e incandidabilità, da taluno sollevata.

Per ineleggibilità si intende la previsione legale che impedisce la candidatura per cui, anche se la candidatura è presentata e il candidato eletto, l’elezione si considera invalida e inefficace.

Per non candidabilità si intende il divieto posto a determinati soggetti di presentare candidature per elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali. Esso riguarda i condannati con sentenza passata in giudicato per gravi delitti, condannati per uno stesso reato non colposo a pena non inferiore a due anni o sottoposti a misure definitive di prevenzione per reati di stampo mafioso, e comporta la nullità dell’elezione. L’applicazione di questa particolare figura è oggetto della c.d. legge Severino e del d.lgs. 235/2012.

Per incompatibilità si intende la situazione di doppia investitura, cioè quando il candidato è titolare di più cariche che contemporaneamente non possono coesistere e si trova dunque a dover scegliere quale mantenere. Ad esempio, secondo la nostra Costituzione sono incompatibili Senatore e Deputato (art. 65, comma 2 Cost.); secondo l’ordinamento forense sono incompatibili tra loro le cariche di consigliere dell’Ordine circondariale, consigliere del CNF, delegato alla Cassa Forense, membro del Consiglio Distrettuale di Disciplina (art. 28, Legge 31 dicembre 2012 n. 247).

Così definite le diverse fattispecie, il caso che ci occupa presenta i requisiti sia della ineleggibilità che della incandidabilità.

Infatti l’articolo 3 della Legge 12 luglio 2017, n. 113, al comma 3, prevede che i consiglieri non possano essere eletti per più di due mandati consecutivi, confermando così la disciplina della ineleggibilità già prevista dall’articolo 28 della Legge professionale; ma nel periodo successivo dispone che la ricandidatura è possibile quando sia trascorso un numero di anni uguale agli anni nei quali si è svolto il precedente mandato, così aggiungendo anche una espressa previsione di incandidabilità.

Resta infine da verificare, sulla base del testo sopra riprodotto, quale sia l’attesa necessaria, per chi abbia già svolto due mandati consecutivi, per potersi riproporre; e chi debba verificare la sussistenza dei requisiti.

Il riferimento della Legge è al precedente mandato, ma non alla somma dei precedenti mandati; se si optasse per la seconda tesi, chi è stato consigliere per vent’anni dovrebbe attendere altri vent’anni prima di potersi ricandidare.

La legge parla invece, al singolare, del precedente mandato e cioè dell’ultimo nel quale si è ricoperta la carica.

Nell’ipotesi a regime del mandato quadriennale, pertanto, sarà necessario attendere quattro anni, il che equivale a dire che dopo due mandati sarà necessario non candidarsi per il successivo e riproporsi, eventualmente, dopo quattro anni.

La norma è studiata per evitare che chi si avvicina alla scadenza del doppio mandato possa dimettersi (ad es., per gli ultimi sei mesi) ed approfittare di questo breve stacco per ricandidarsi dopo quei sei mesi: non potrà farlo poiché, nell’esempio citato, il suo precedente mandato avrà avuto una durata di tre anni e mezzo e sarà questo il tempo da trascorrere prima della ricandidatura.

Questa interpretazione è l’unica costituzionalmente orientata, poiché in difetto, se si volesse forzare il testo della legge, attribuendo alla locuzione uguale agli anni nei quali si è svolto il precedente mandato il significato di la somma degli anni dei precedenti mandati si limiterebbe in modo inaccettabile il diritto di elettorato passivo, che può invece essere limitato soltanto per motivi giustificati e ragionevoli, così come ragionevole deve essere il tempo della ineleggibilità.

Infatti le restrizioni al diritto di elettorato passivo sono ammissibili soltanto nei limiti strettamente necessari alla tutela di altri interessi costituzionalmente protetti e secondo le regole della necessità e della ragionevole proporzionalità, come chiarisce la sentenza della Corte Costituzionale, 15 luglio 2010 n. 257, che stabilisce anche chi debba compiere le necessarie verifiche e cioè (applicando al caso analogo la disciplina dell’art. 9, Legge 12 luglio 2017, n. 113) la commissione elettorale.

Il potere attribuito alla Commissione elettorale circondariale dalle norme censurate rispetto alla incandidabilità ex art. 15 della legge n. 55 del 1990, ha fondamento proprio nella sanzione della nullità, in quanto tende ad evitare, in un’ottica di buon andamento dell’amministrazione, relativa anche al procedimento elettorale, che si dia luogo ad una consultazione elettorale destinata ad essere travolta.

War is stupid

In un ambiente sereno e rispettoso delle regole, la questione sarebbe risolta; i vecchi consiglieri, non rieleggibili, metterebbero comunque la loro esperienza al servizio dei nuovi, aiutandoli dall’esterno a comprendere il funzionamento della macchina ordinistica, ponendo così termine alla stagione dei reclami elettorali.

Dovremmo tutti, insomma, rileggere e applicare quelle norme che, nella corsa di fine anno al recupero dei crediti, sempre più risuonano nelle nostre orecchie. Ad esempio, norme come questa:

Codice deontologico forense – Art. 9 – Doveri di probità, dignità, decoro e indipendenza 1. L’avvocato deve esercitare l’attività professionale con indipendenza, lealtà, correttezza, probità, dignità, decoro, diligenza e competenza, tenendo conto del rilievo costituzionale e sociale della difesa, rispettando i principi della corretta e leale concorrenza. 2. L’avvocato, anche al di fuori dell’attività professionale, deve osservare i doveri di probità, dignità e decoro, nella salvaguardia della propria reputazione e della immagine della professione forense.

Ma la questione rischia di far implodere l’intero sistema, laddove ineleggibili/incandidabili si proponessero all’elettorato.

Nel 2015 la scelta di procedere comunque con le operazioni di voto nella concitata fase di impugnazione dell’allora vigente regolamento elettorale, aveva già posto in maniera contraddittoria i Consigli locali, così eletti, di fronte alle proprie funzioni, sostanzialmente finalizzate all’osservanza di una legge che essi per primi non avevano correttamente applicato.

Ciò aveva ulteriormente contribuito a suscitare sfiducia e rassegnazione negli elettori per i propri organi rappresentativi, illegittimamente costituiti.

Oggi sarebbe ancora più grave, se deliberatamente disattendendo un principio espresso dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, un certo potere istituzionale continuasse ad adattarsi a quel fine che, quando così spudoratamente giustifica i mezzi, produce solo divisioni interne e un incolmabile danno di immagine che, in termini di credibilità e consenso sociale, finisce disastrosamente per estendersi all’intera categoria.

Il sistema ordinistico è ricco di molteplici esperienze, realtà, situazioni diversificate, anche composto da persone che agiscono coerentemente allo spirito di servizio. Ma una corretta gestione del potere deve prevedere la lungimiranza politica del ricambio. Altrimenti non potrà fino in fondo definirsi esemplare.

(Altalex, 27 dicembre 2019. Articolo di Antonella Matricardi)